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          2016年司法考試《理論法學》每日一題(4月1日)

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          考試

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          2016年司法考試《理論法學》每日一題(4月1日)

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          題目:關于實證主義法學和非實證主義法學,下列說法不正確的是(  )。

          A、實證主義法學認為,在“實際上是怎樣的法”與“應該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯系

          B、非實證主義法學在定義法的概念時并不必然排除社會實效性要素和權威性制定要素

          C、所有的非實證主義法學都可以被看作是古典自然法學

          D、僅根據社會實效性要素,并不能將實證主義法學派、非實證主義法學派和其他法學派(比如社會法學派)在法定義上的觀點區別開來

          【正確答案】 C

          【答案解析】 選項A說法正確。依據對法與道德的關系的不同主張,大致區分出兩種基本立場,即實證主義的法的概念和非實證主義或自然法的法的概念。所有的實證主義理論都主張,在定義法的概念時,沒有道德因素被包括在內,即法和道德是分離的。具體來說,在法與道德之間,在法律命令什么與正義要求什么之間,在“實際上是怎樣的法”與“應該是怎樣的法”之間,不存在概念上的必然聯系。與此相反,所有的非實證主義理論都主張,在定義法的概念時,道德因素被包括在內,即法與道德是相互聯結的。

          選項B、D說法正確。法實證主義者以下列兩個要素定義法的概念:權威性制定和社會實效。非實證主義與實證主義的法的概念的區分是,前者堅持在定義法的概念時除了權威性制定要素和社會實效性要素,必須要以內容正確性為定義要素。而對于實證主義來說,則不包括前者要求的內容正確性。

          選項C說法錯誤。非實證主義法學包括傳統的自然法理論和超越自然法與法實證主義之爭的所謂第三條道路的那些法學理論。

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